JULGAMENTO DO ICMS-DIFAL PELO STF

Constava na pauta do dia 12 de abril de 2023 do plenário físico do Supremo Tribunal Federal o julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, que versam sobre o início da cobrança do ICMS diferencial de alíquota – Difal.

Contudo, a Corte não enfrentou a questão no dia de ontem, remanescendo a pendência da sua conclusão, que deverá ser decidida em breve.

A Corte Suprema deverá definir o momento da efetivação da cobrança do ICMS-Difal, após a edição da LC 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. A cobrança do ICMS-Difal ocorre em situações que o fornecedor do bem ou serviço, localizado em um estado diferente do contribuinte final, é responsável por recolher o todo o imposto incidente na operação e repassar ao estado do consumidor final o ICMS-Difal, que representa a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS.

A origem da questão se deu em 24 de fevereiro de 2021, no julgamento do RE 1.287.019, quando o STF fixou tese de repercussão geral no sentido de que a cobrança do ICMS-Difal pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Em razão desta decisão, sobreveio a Lei Complementar nº 190/22, que regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, publicada em 05 de janeiro de 2022.

Nesse cenário, a publicação da lei complementar ocorreu no mesmo ano em que os estados pretendiam cobrar o imposto, ocasionando dúvidas quanto à aplicação ou não dos princípios da anterioridade, o que postergaria a cobrança do ICMS-Difal até o próximo exercício financeiro. A defesa pela observância aos princípios da anterioridade argumenta que a LC 190/22 criou uma nova relação jurídica, tendo definido os contribuintes, a forma escritural e operacional das regras de imposto, o estabelecimento responsável pelo recolhimento do tributo tendo por base o local das operações e a base de cálculo do imposto. Por essa razão, o diploma legal apresenta aspecto tributário inovador, sendo necessário aguardar o prazo de noventa dias e exercício financeiro seguinte para cobrança do imposto, a fim de evitar a surpresa dos contribuintes.

Por seu turno, os Fiscos Estaduais entendem que a lei complementar em alusão não teria criado ou majorado o ICMS-Difal, uma vez que disciplinou somente a distribuição dos recursos recolhidos a título de ICMS quando há operação de circulação de mercadorias ou prestação de serviços entre dois estados distintos. A discussão exposta foi interrompida quando da suspensão do julgamento, em 12 de dezembro de 2022, por conta de pedido de destaque realizado pela Min. Rosa Weber. Antes da suspensão, o Min. Edson Fachin votou pela necessidade de observância ao princípio da anterioridade do exercício, que autoriza a cobrança do ICMS-Difal a partir de 2023. Acompanharam seu voto os Min. Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber.

De outro lado, o Ministro Relator Alexandre de Moraes proferiu voto no sentido de que a LC 190/22 não precisaria observar os princípios da anterioridade, pois não institui ou majora tributo. O Min. Dias Toffoli, acompanhado pelo Min. Gilmar Mendes, divergiu parcialmente do relator, aduzindo que a LC 190/22 determinou, legitimamente, apenas a observância do princípio da anterioridade nonagesimal.

O julgamento teve a contagem de votos reiniciada diante do pedido de destaque, a ser definido definitivamente em breve, quando o STF definirá os limites constitucionais aplicáveis à cobrança do ICMS-Difal, regulamentado pela LC 190/22.

*Josiane Minardi é professora e advogada especializada em Direito Tributário, sócia do Gamil Föppel Advogados Associados. Flávia Barreto é advogada do escritório Gamil Föppel Advogados Associados.